Depósito Administrativo e Prazo para Ingresso no Poder Judiciário
- 7 de março de 2016
- Marcello Martins Motta Filho
Fonte: Cadermos de Direito Tributário e Finanças Públicas – Vol. 23/235
1. Introdução
Até o advento da reforma administrativa, ocorrida na década de setenta, o processo administrativo era disciplinado por diferentes diplomas. Com o advento do Decreto nº. 70.235/72, operou-se a uniformização do processo administrativo fiscal (federal).
No referido decreto, não há dispositivo que determine o depósito prévio para garantia de instância, nem estabelecimento de prazo para o contribuinte ingressar com medida judicial perante o Poder Judiciário.
2. Histórico
A controvérsia envolvendo o depósito remonta há vários anos. Mas, com o advento da Medida Provisória nº. 446/94, posteriormente convertida na Lei nº. 8.870/94, que alterou os arts. 19 e 93 da Lei nº. 8.212/91 (que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, instituindo o Plano de Custeio), determinando a necessidade do depósito administrativo em processos envolvendo o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, essa medida trouxe inquietação aos meios forenses.
Vejamos os citados dispositivos :
“ Art. 19 – As ações judiciais, inclusive cautelares, que tenham por objeto a discussão de débito para com o INSS serão, obrigatoriamente, precedidas do depósito preparatório do valor do mesmo, monetariamente corrigido até a data de efetivação, acrescido dos juros, multa de mora e demais encargos.
Parágrafo único. A propositura das ações previstas neste artigo importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto.
Art. 93 – O recurso contra a decisão do INSS que aplicar multa por infração a dispositivo da legislação previdenciária só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa atualizada monetariamente, a partir da data da lavratura.
Parágrafo único. A autoridade que reduzir ou relevar multa recorrerá de ofício para autoridade hierarquicamente superior, na forma estabelecida em regulamento.
Nos mencionados artigos, silenciam sobre como ocorrerá a devolução do valor depositado, sua forma, correção monetária, prazo, etc., na hipótese de êxito do recurso do contribuinte.
Inúmeras medidas judiciais foram intentadas contra a exigência do depósito prevista nesses dispositivos e, pelo que se sabe, todas foram acolhidas pelo Judiciário.
O Supremo Tribunal Federal examinou a matéria na ação direta de inconstitucionalidade nº. 1.074-3/DF, em que figurou como requerente a Confederação Nacional da Indústria, sendo relator o Min. Francisco Rezek, tendo a Excelsa Corte, por votação unânime, deferido o pedido de medida liminar contra o art. 19 da Lei nº. 8.212/91, com a redação da lei nº 8.870/94 (DJ de 23-09-94, p. 25.314).
O decisum estribou-se no art. 5º., inciso XXXV, da CF/88, verbis :
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. LEI 8.870/94. ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO.
Artigo 19-caput da Lei 8.870, de 15 de abril de 1994, que condiciona a admissão de ações judiciais que tenham por objeto a discussão de débito para com o INSS ao prévio depósito preparatório do valor do débito cuja legalidade será discutida. Cerceamento, à primeira vista, do direito à tutela jurisdicional (artigo 5º – XXXV da CF). Demonstrada a presença do periculum in mora na possibilidade da consumação de prejuízos irreversíveis àqueles que, por tal ou qual motivo, não dispõem do valor exigido para o depósito.
Medida liminar deferida.” (JSTF 193/93).
3. Medida Provisória nº. 1.621-30 (arts. 32 e 33)
Contudo, passados vários anos dos controvertidos arts. 19 e 33 da Lei nº 8.212/91, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº. 1.621, que nos arts. 32 e 33, impõe aos contribuintes duas exigências.
No art. 32, volta-se a exigir o depósito administrativo, na hipótese do contribuinte desejar recorrer à segunda instância administrativa, com novas previsões e mais esclarecedor, alterando o decreto instituidor do processo administrativo fiscal :
“ Art. 32 – Os arts. 33 e 43 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que, por delegação do Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, passam a vigorar com as seguintes alterações :
“Art. 33. ……………………………………………………………………………………….
§ 1º No caso em que for dado provimento a recurso de ofício, o prazo para interposição de recurso voluntário começara a fluir da ciência, pelo sujeito passivo, da decisão proferida no julgamento do recurso de ofício.
§ 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova do depósito de valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão.”
“Art. 43. …………………………………………………………………………………………
§ 3º Após a decisão final no processo administrativo fiscal, o valor depositado para fins de seguimento do recurso voluntário será :
a) devolvido ao depositante, se aquela lhe for favorável;
b) convertido em renda, devidamente deduzido do valor da exigência, se a decisão for contrária ao sujeito passivo e este não houver interposto ação judicial contra a exigência no prazo previsto na legislação.
§ 4º Na hipótese de ter sido efetuado o depósito, ocorrendo a posterior propositura de ação judicial contra a exigência, a autoridade administrativa transferirá para conta à ordem do juiz da causa, mediante requisição deste, os valores depositados, que poderão ser complementados para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.” (g.n.)
O outro artigo, 33, estabeleceu o prazo de seis meses para propositura da ação contra a decisão que indeferir o pedido do contribuinte :
“ Art. 33 – O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pela primeira instância no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal regulado pelo Decreto nº 70.235, de 1972, extingue-se com o decurso do prazo de 180 dias, contados da intimação da referida decisão.
§ 1º No caso em que for dado provimento a recurso de ofício, o prazo previsto no caput começará a fluir a partir da ciência da primeira decisão contrária ao sujeito passivo.
§ 2º Não se aplica à hipótese de que trata este artigo o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, e no art. 2º do Decreto-Lei nº 4.597, de 19 de agosto de 1942.
§ 3º A decisão administrativa final que eventualmente fixe exigência superior a definida pela primeira instância de julgamento, enseja a abertura de novo prazo, como previsto no caput, para desconstituição da exigência fiscal.” (g.n.)
4. Motivação do Governo Federal
A exigência do depósito administrativo e a instituição das diversas providências, constantes da Medida Provisória 1.621-30 vinham sendo estudadas há quase um ano pelo Governo Federal, através da Receita Federal e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com o objetivo de recuperar a cifra astronômica de 100 bilhões de reais devidos pelos contribuintes à União. Esse valor corresponde a quase um ano de arrecadação das pessoas físicas e jurídicas.
Além disso, o depósito administrativo visaria ainda : a) desestimular a interposição de recursos na fase administrativa, pois é sabido que muitos desses recursos tem caráter protelatório, visando apenas postergar o pagamento do gravame. Por outro lado, é importante lembrar que, na esfera administrativa, o Fisco é ao mesmo tempo parte e juiz, razão pela qual raramente o contribuinte sai vitorioso, mesmo nos colegiados compostos por integrantes indicados pelos contribuintes ; b) o numerário relativo aos depósitos passaria imediatamente para O Tesouro Nacional ; c) desestimular o elevado número de processos administrativos. Segundo dados fornecidos pela União, nas 18 delegacias de julgamento existem cerca de setenta e cinco mil processos aguardando decisão, numa média de cem mil novos processos por ano. Ainda assim, restariam mais duas instâncias, isto é, a do Conselho de Contribuinte e a Câmara Superior de Recursos Fiscais. Somente depois de percorridas essas três fases é que a dívida pode ser executada pela Justiça.
As razões justificadoras da Medida Provisória 1.621, num primeiro momento, parecem sensatas e necessárias. Contudo, há nítida infringência aos preceitos constitucionais e à lei infraconstitucional. Aliás, saliente-se que 60% dos processos em trâmite no Poder Judiciário decorrem de medidas editadas pelo Governo Federal, cuja constitucionalidade e legalidade tem sido contestada pelos prejudicados.
5. Normas Violadas
É garantia constitucional de toda pessoa, em processo judicial ou administrativo, o da ampla defesa, que permite vista dos autos, oferecimento de contestação e produção de provas, assegurando-se integral observância do princípio do contraditório, que se consubstancia no devido processo legal (due process of law). Este último, é princípio universal do Estado de Direito, que não admite restrições na sua aplicação. Violação desse princípio resultaria na nulidade visceral do processo administrativo, sem oportunidade de ampla defesa ou com defesa cerceada ser declarado nulo.
5.1 A exigência do depósito fere frontalmente vários princípios esculpidos nos incisos XXXIV, XXXV, LIV e LV, do art. 5º., da Constituição Federal que, garantem o direito petição, o acesso ao devido processo legal e o contraditório com ampla defesa.
Rezam os citados dispositivos :
“ Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder;
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela pertinentes;”
Há ofensa, outrossim ao princípio da isonomia, na medida em que contribuintes que estiverem discutindo administrativamente o mesmo tributo serão tratados diferentemente, pois aquele com melhor poder aquisitivo poderá recorrer à segunda instância administrativa, diferentemente daquele que não tiver igual condição econômica, que ficará impedido de recorrer.
Outro preceito maculado é o art. 151 do CTN, que prevê uma série de medidas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário, sem condicioná-la à necessidade do depósito administrativo.
Como é cediço, o processo administrativo punitivo é aquele que é iniciado pela Administração para a imposição de penalidade ao contribuinte, por infração de lei. O processo deve ser necessariamente contraditório, isto é, com oportunidade de defesa e como dissemos anteriormente, à estrita observância ao princípio do devido processo legal (due process of law), sob pena de nulidade da sanção imposta.
Assim, verifica-se que a norma constitucional assegura que as relações estabelecidas pelo Estado sejam participativas e igualitárias, garantindo que a tomada de decisão não seja um processo Kafkiano, mas um meio de afirmação da legitimidade dos atos praticados perante o indivíduo.
A esse respeito, citamos o conhecido magistério do Professor José Frederico Marques que, enfatiza a necessidade do devido processo legal :
“Se o poder administrativo, no exercício de suas atividades, vai criar limitações patrimoniais imediatas ao administrado, inadmissível seria que assim atuasse fora das fronteiras do “due process of law”. Se o contrário fosse permitido, ter-se-ia de concluir que será lícito atingir alguém em sua fazenda ou bens, sem o devido processo legal”. E remata o mesmo jurista : “Isto posto, evidente se torna que a Administração Pública, ainda que exercendo seus poderes de autotutela, não tem o direito de impor aos administrados, gravames e sanções que atinjam, direta ou indiretamente, seu patrimônio, sem ouvi-los adequadamente, preservando-lhes o direito de defesa.” (“A Garantia do “due process of law” no Direito Tributário” – RDP 5/28).
Acrescente-se ainda que não foi revogado o § 1º do art. 1º do Decreto-lei nº. 822, de 05 de setembro de 1.969, que extingue a garantia de instância nos recursos de decisão administrativa fiscal.
Diz o referido dispositivo :
Art.1º. – Independe da garantia de instância a interposição de recurso no processo administrativo fiscal de determinação e exigência de créditos tributários federais.
§ 1 – Nos processos não definitivamente decididos pela administração fica extinta a fiança e, a requerimento do interessado, será liberado o depósito.”
Lembre-se, outrossim, do art. 38 da Lei nº. 6830/80 que condicionava a depósito prévio a discussão da dívida ativa da Fazenda Pública nas ações anulatórias, que foi in totum rejeitado pela jurisprudência de nossos tribunais e pela Súmula 247 do extinto TRF, verbis :
Súmula 247 : “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei 6830 de 1980.”
Inúmeros julgados do STF também assim decidiram : RTJ 112/916, 115/929, RT 596/267, 609/239, dentre outros.
Em suma, entendemos que a exigência do depósito fere os dispositivos constitucionais acima elencados e a própria legislação infraconstitucional.
5.2 Com relação ao prazo de seis meses para propositura da demanda cabível, há nítida e cristalina violação ao CTN, que no art.168 preceitua que o prazo para restituição dos tributos é de cinco anos, verbis :
“Artigo 168 O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;
II – na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.” (g.n)
Como uma Medida Provisória pode prevalecer sobre o Código Tributário Nacional ?
Ademais, sem grandes filigranas, em sendo o prazo de caducidade assunto que está adstrito às normas gerais de legislação tributária, e como estas são regulamentadas por lei complementar, conforme reza o inciso III, alínea “b” do artigo 146 da CF/88 , parece certo que, também sob esse prisma, é inconstitucional a Medida Provisória que estabelece o referido prazo.
Por outro lado, a Súmula 248 do extinto TFR, assim dispõe :
“O prazo da prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado.”
Ora, se a intenção do Fisco foi fixar o prazo para 180 dias, deveria também ser aplicado em relação à Fazenda Nacional, que também teria seis meses para cobrar aquilo que entende devido, pois do contrário teríamos dois pesos e duas medidas. Os critérios devem ser iguais, sob pena de ser infringido o princípio da igualdade e da isonômia.
Acreditamos que essas medidas terão efeito reverso, pois em vez de aliviar o já sobrecarregado Poder Judiciário, ensejarão uma infinidade de ações questionando a constitucionalidade e legalidade dessas novas medidas. Já existem várias demandas impugnando o depósito, que vem sendo acolhidas pela primeira instância da Justiça Federal no Estado de São Paulo.
Entendemos, também, que essas novas medidas só se aplicam aos novos processos administrativos, iniciados após a publicação da Medida Provisória, sem alcançar os processos administrativos em trâmite, ou seja, não poderia a legislação retroagir, valendo tão somente para os futuros processos administrativos.
Em suma, podemos concluir que os dois artigos são inconstitucionais e ilegais pois ferem os incisos XXXIV, XXXV, LIV e LV, do art. 5º. da CF/88, bem como os arts. 151 e 168 do CTN, além do § 1º., do art. 1º. do Decreto nº. 822/69.
6. Conclusão
Considerando as inconstitucionalidades e as ilegalidades apontadas, o contribuinte que quiser se insurgir contra essas novas medidas deve tomar as seguintes providencias :
a) para não recolher o depósito administrativo, poderá impetrar mandado de segurança, com pedido liminar, para que possa apresentar defesa administrativa sem o recolhimento de 30% do valor que está sendo cobrado ;
b) querendo poderá pleitear diretamente no Judiciário, sem passar pela esfera administrativa;
c) quanto ao prazo de 180 dias, não acreditamos que perdure por muito tempo, dado o visceral confronto com a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional.